Se considera discriminatorio, y por tanto, nulo, el despido de los representantes de los trabajadores cuando sólo se les despide a ellos y no a todos los que han participado en un piquete que haya realizado conductas abusivas durante una huelga (sent. del TSJ de Galicia de 20.06.09).
Los representantes de los trabajadores de una compañía del sector metalúrgico en la que se vivía desde hacía tiempo una situación conflictiva por la negociación del nuevo convenio colectivo convocaron una huelga. Durante el transcurso de ésta, organizaron un piquete informativo que trató de impedir el acceso a los trabajadores que no querían secundarla. Entre otras actuaciones, humillaron a un trabajador que intentó entrar al centro de trabajo, pasándole una cuerda alrededor de su cuerpo mientras le decían palabras ofensivas, lanzaron petardos a los trabajadores, les aproximaron bengalas y se dirigieron de un modo claramente vejatorio e intimidatorio a los que querían entrar al centro de trabajo, dañando además su vestuario de trabajo.
Una cámara situada a la entrada del centro de trabajo registró todos los hechos, tras éstos, la empresa despidió disciplinariamente a dos de los trabajadores que participaron en el piquete: uno de ellos era miembro del comité de empresa y el otro estaba en la lista sindical pero no resultó elegido y permanecía en los puestos de reserva. Este último demandó a la empresa por vulnerar su derecho a la libertad sindical.
Tanto el Juzgado de lo Social como el TSJ de Galicia fallan a favor del trabajador y declaran la nulidad del despido. En su sentencia, aunque el TSJ reconoce expresamente que el derecho de huelga "no puede tutelar el derecho a coaccionar, amenazar o ejercer actos de violencia para perseguir sus fines" y que este derecho a la huelga no incluye "la posibilidad de ejercer hacia terceros una violencia moral de alcance intimidatorio", declara la nulidad del despido por ser discriminatorio.
Es más, aunque el convenio colectivo de la empresa recoge expresamente que se considere como falta muy grave "los malos tratos de palabra u obra o falta grave de consideración o respeto", así como "originar riñas o pendencias" y claramente la conducta del trabajador despedido encaja en esta descripción, el TSJ no lo considera suficiente para justificar el despido.
Entiende el tribunal que, aunque los hechos son graves, como el trabajador participó en los actos junto con otros muchos trabajadores y la empresa sólo le despidió a él y al otro trabajador que era miembro del comité, "el despido es discriminatorio". Según la sentencia, "lo determinante no está en la valoración de la conducta en sí misma considerada sino en el hecho de que por la misma sólo fue despedido el trabajador y otro compañero, cuando en esos actos participaron también otros trabajadores". La cuestión es que el Tribunal entiende que, aunque no se pone en duda que los hechos son suficientes como para justificar un despido disciplinario, como no se sancionó al resto de trabajadores que participaron en el piquete, se produce un trato discriminatorio con los dos despedidos, por lo que el despido es nulo.
Además, a los jueces les resulta sospechoso que el trabajador afiliado al sindicato, uno de los dos únicos despedidos, se había significado por sus actitudes reivindicativas y sus discrepancias con la empresa. Ello hace que haya cierta un "fondo indiciario de discriminación", según la sentencia, respecto a que el despido obedeciera en realidad a su afiliación sindical y sus actuaciones como tal. El empresario debía haber demostrado que no era así y que el despido obedecía a "motivos razonables". Pero como la empresa no pudo acreditarlo, el TSJ declara nulo el despido por discriminatorio.
viernes, 27 de noviembre de 2009
viernes, 13 de noviembre de 2009
Los salarios de tramitación dejan de correr en la fecha en la que un contrato temporal debió finalizar
En caso de despido improcedente en un contrato temporal, los salarios de tramitación se limitan exclusivamente a la fecha en que el contrato debió finalizar y no hasta la fecha en que se dicta sentencia, siempre y cuando la sentencia se dicte después de finalizado el contrato (sent. del Tribunal Supremo de 23.07.09, dictada además en unificación de doctrina).
Un trabajador había estado prestando servicios en labores de prevención de incendios forestales durante varios años para la consejería de agricultura de una comunidad autónoma. Un año después de su último contrato el trabajador suscribió un contrato temporal, en el que se fijó un periodo de prueba de 60 días, con una empresa pública constituida por la misma comunidad autónoma
para desempeñar laborales de peón conductor dentro de su dispositivo contra incendios. Antes de extinguirse el periodo de prueba, la empresa le comunicó la finalización del contrato por no superar el periodo de prueba. El trabajador recurrió a los tribunales.
Aunque el Juzgado de lo Social falló a favor de la empresa, el Tribunal Superior de Justicia de Galicia declaró nulo el periodo de prueba, ya que el trabajador había prestado las mismas tareas para la misma empresa con anterioridad (al ser la empleadora una empresa pública constituida por la primera empleadora del trabajador). Por ello, el TSJ declaró que en realidad se trató de un despido improcedente y condenó a la empresa a optar entre readmitir o indemnizar al trabajador, teniendo que abonar al trabajador en cualquier caso los salarios de tramitación dejados de percibir desde la fecha del despido y hasta la notificación de la sentencia.
La empresa recurrió ante el Tribunal Supremo enfatizando que se trataba de dos empresas distintas y que, por lo tanto, era válido pactar con el trabajador un periodo de prueba en la segunda, pero el TS ratifica su nulidad y, por lo tanto, que se trató en realidad de un despido improcedente.
En lo que sí le da el Supremo la razón a la empresa es en un punto clave: que los salarios de tramitación sólo alcanzan hasta el momento en que el contrato temporal que se pactó con el trabajador debía extinguirse (en lugar de prolongarse hasta la fecha en la que el primer juzgado dictó sentencia declarándolo improcedente). En el caso de un contrato temporal que ya se ha extinguido cuando se dicta sentencia, no procede la opción entre readmitir o indemnizar, sino que sólo cabe la de indemnizar. Y, según el Supremo, tanto la indemnización básica de los 45 días de salario por año trabajado como la complementaria de los salarios de tramitación pretenden compensar al trabajador de los daños que le produce el despido sin causa, "no sólo los materiales (pérdida de salario y puesto de trabajo) sino otros de naturaleza inmaterial (pérdida de oportunidad de ejercitar la actividad profesional, de prestigio e imagen en el mercado de trabajo)", por lo que estos perjuicios sólo deben indemnizarse hasta el momento en el que en cualquier caso se rompería el vínculo contractual, es decir, en el momento en el que el contrato temporal se hubiera extinguido normalmente.
¡ATENCIÓN!: Si su empresa necesita prescindir de un trabajador (o varios) ya mismo, y no quiere embarcarse en juicios y además quiere ahorrarse los salarios de tramitación, el camino que debe coger es adelantarse a reconocer la improcedencia del despido.
Un trabajador había estado prestando servicios en labores de prevención de incendios forestales durante varios años para la consejería de agricultura de una comunidad autónoma. Un año después de su último contrato el trabajador suscribió un contrato temporal, en el que se fijó un periodo de prueba de 60 días, con una empresa pública constituida por la misma comunidad autónoma
para desempeñar laborales de peón conductor dentro de su dispositivo contra incendios. Antes de extinguirse el periodo de prueba, la empresa le comunicó la finalización del contrato por no superar el periodo de prueba. El trabajador recurrió a los tribunales.
Aunque el Juzgado de lo Social falló a favor de la empresa, el Tribunal Superior de Justicia de Galicia declaró nulo el periodo de prueba, ya que el trabajador había prestado las mismas tareas para la misma empresa con anterioridad (al ser la empleadora una empresa pública constituida por la primera empleadora del trabajador). Por ello, el TSJ declaró que en realidad se trató de un despido improcedente y condenó a la empresa a optar entre readmitir o indemnizar al trabajador, teniendo que abonar al trabajador en cualquier caso los salarios de tramitación dejados de percibir desde la fecha del despido y hasta la notificación de la sentencia.
La empresa recurrió ante el Tribunal Supremo enfatizando que se trataba de dos empresas distintas y que, por lo tanto, era válido pactar con el trabajador un periodo de prueba en la segunda, pero el TS ratifica su nulidad y, por lo tanto, que se trató en realidad de un despido improcedente.
En lo que sí le da el Supremo la razón a la empresa es en un punto clave: que los salarios de tramitación sólo alcanzan hasta el momento en que el contrato temporal que se pactó con el trabajador debía extinguirse (en lugar de prolongarse hasta la fecha en la que el primer juzgado dictó sentencia declarándolo improcedente). En el caso de un contrato temporal que ya se ha extinguido cuando se dicta sentencia, no procede la opción entre readmitir o indemnizar, sino que sólo cabe la de indemnizar. Y, según el Supremo, tanto la indemnización básica de los 45 días de salario por año trabajado como la complementaria de los salarios de tramitación pretenden compensar al trabajador de los daños que le produce el despido sin causa, "no sólo los materiales (pérdida de salario y puesto de trabajo) sino otros de naturaleza inmaterial (pérdida de oportunidad de ejercitar la actividad profesional, de prestigio e imagen en el mercado de trabajo)", por lo que estos perjuicios sólo deben indemnizarse hasta el momento en el que en cualquier caso se rompería el vínculo contractual, es decir, en el momento en el que el contrato temporal se hubiera extinguido normalmente.
¡ATENCIÓN!: Si su empresa necesita prescindir de un trabajador (o varios) ya mismo, y no quiere embarcarse en juicios y además quiere ahorrarse los salarios de tramitación, el camino que debe coger es adelantarse a reconocer la improcedencia del despido.
miércoles, 30 de septiembre de 2009
Vulnerar el derecho de huelga no siempre implica tener que indemnizar por daños y perjuicios a los trabajadores
Aunque una empresa vulnere el derecho fundamental a la huelga que tienen los trabajadores y se demuestre que así ha sido, esto no significa que automáticamente la empresa tenga que pagar una indemnización por daños y perjuicios (sent. del TS de 6.04.09, en unificación de doctrina).
En una empresa del sector ferroviario se convocó una huelga para todo el personal de operaciones durante varios días de los meses de julio y agosto de 2006. La Consejería de Economía de la comunidad autónoma correspondiente fijó los servicios mínimos esenciales pero la empresa, para garantizar el servicio en una de las estaciones más concurridas, fijó servicios mínimos adicionales para el agente de esa estación durante diez días.
Uno de los sindicatos demandó judicialmente a la empresa, alegando que había vulnerado el derecho fundamental de los trabajadores a la huelga al imponer servicios mínimos más allá de los que había fijado la autoridad laboral. Y tanto el Juzgado de lo Social, como el Tribunal Superior de Justicia y ahora el Tribunal Supremo no tienen ninguna duda de que así fue, lo que califican como falta muy grave. La discrepancia entre ellos, que ahora ha zanjado el Supremo, estribaba en si a causa de ello la empresa debía ser condenada a pagar una indemnización, que el TSJ fijó en 30.000 euros (3.000 por cada día de huelga).
Sin embargo, el Tribunal Supremo no está de acuerdo y desestima que la empresa tenga que pagar una indemnización a los trabajadores pues, si bien es cierto que la normativa contempla la reparación económica como consecuencia de un comportamiento antisindical por parte de una empresa, "no basta con que quede acreditada ésta para que haya que conceder automáticamente su pago".
Según la sentencia, para tener derecho a una indemnización en estos casos los trabajadores deben justificar y argumentar suficientemente "las bases y elementos clave de la indemnización que reclamen". En definitiva: deben acreditar el daño moral que alegan y argumentar cómo lo han calculado.
Y no fue el caso. Los trabajadores de la empresa ferroviaria no acreditaron aspectos como "un daño económico específico, ni si se consiguieron o no los objetivos perseguidos por la huelga, ni si disminuyó el número de afiliados al sindicato que la convocaba", según el Tribunal Supremo, quien por todo ello, pese a estimar que se vulneró el derecho a huelga, desestima la indemnización por daños y perjuicios.
¡ATENCIÓN!: La huelga es el máximo elemento de presión con el que cuentan los trabajadores. En tiempos económicos complicados las huelgas se pueden disparar y ninguna empresa está libre de ellas: no sólo porque se convoquen precisamente en una empresa en concreto, sino porque los trabajadores pueden sumarse a una huelga sectorial o general. En torno a una huelga son muchos los frentes abiertos que puede tener su empresa (desde si una huelga es legal o ilegal, cómo se lleva a cabo la convocatoria de huelga, el procedimiento de aprobación o denegación, si su empresa puede o no negarse o impedir la huelga, si puede sancionar de algún modo a los huelguistas o recompensar a los que no secunden la huelga…
En una empresa del sector ferroviario se convocó una huelga para todo el personal de operaciones durante varios días de los meses de julio y agosto de 2006. La Consejería de Economía de la comunidad autónoma correspondiente fijó los servicios mínimos esenciales pero la empresa, para garantizar el servicio en una de las estaciones más concurridas, fijó servicios mínimos adicionales para el agente de esa estación durante diez días.
Uno de los sindicatos demandó judicialmente a la empresa, alegando que había vulnerado el derecho fundamental de los trabajadores a la huelga al imponer servicios mínimos más allá de los que había fijado la autoridad laboral. Y tanto el Juzgado de lo Social, como el Tribunal Superior de Justicia y ahora el Tribunal Supremo no tienen ninguna duda de que así fue, lo que califican como falta muy grave. La discrepancia entre ellos, que ahora ha zanjado el Supremo, estribaba en si a causa de ello la empresa debía ser condenada a pagar una indemnización, que el TSJ fijó en 30.000 euros (3.000 por cada día de huelga).
Sin embargo, el Tribunal Supremo no está de acuerdo y desestima que la empresa tenga que pagar una indemnización a los trabajadores pues, si bien es cierto que la normativa contempla la reparación económica como consecuencia de un comportamiento antisindical por parte de una empresa, "no basta con que quede acreditada ésta para que haya que conceder automáticamente su pago".
Según la sentencia, para tener derecho a una indemnización en estos casos los trabajadores deben justificar y argumentar suficientemente "las bases y elementos clave de la indemnización que reclamen". En definitiva: deben acreditar el daño moral que alegan y argumentar cómo lo han calculado.
Y no fue el caso. Los trabajadores de la empresa ferroviaria no acreditaron aspectos como "un daño económico específico, ni si se consiguieron o no los objetivos perseguidos por la huelga, ni si disminuyó el número de afiliados al sindicato que la convocaba", según el Tribunal Supremo, quien por todo ello, pese a estimar que se vulneró el derecho a huelga, desestima la indemnización por daños y perjuicios.
¡ATENCIÓN!: La huelga es el máximo elemento de presión con el que cuentan los trabajadores. En tiempos económicos complicados las huelgas se pueden disparar y ninguna empresa está libre de ellas: no sólo porque se convoquen precisamente en una empresa en concreto, sino porque los trabajadores pueden sumarse a una huelga sectorial o general. En torno a una huelga son muchos los frentes abiertos que puede tener su empresa (desde si una huelga es legal o ilegal, cómo se lleva a cabo la convocatoria de huelga, el procedimiento de aprobación o denegación, si su empresa puede o no negarse o impedir la huelga, si puede sancionar de algún modo a los huelguistas o recompensar a los que no secunden la huelga…
miércoles, 16 de septiembre de 2009
No siempre se puede despedir disciplinariamente a un trabajador por insultar al jefe
Insultar gravemente al empresario no es en sí mismo una causa suficiente para justificar un despido disciplinario, aunque sean comentarios o expresiones que atenten contra su dignidad atendiendo a su sentido gramatical, ya que hay que tener en cuenta el contexto en el que se producen los insultos (sent. del TSJ de Cataluña de 10.02.09).
Un trabajador que se encontraba en situación de incapacidad temporal acudió a la empresa a reclamar al gerente unas cantidades en concepto de dietas que no le habían sido abonadas. Al terminar la conversación, salió del despacho murmurando a espaldas del gerente "este hombre está loco", expresión que oyeron dos trabajadoras. Al día siguiente, el trabajador acudió de nuevo al despacho del gerente, estuvieron discutiendo y, cuando ya se iba, el trabajador le dijo directamente a la cara "eres un hijo de puta". Ante estos y otros hechos sin relación con los anteriores, la empresa le despidió disciplinariamente.
Pese a que el Juzgado de lo Social calificó el despido como procedente, el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña considera que no es así. Los jueces del TSJ parten de la base de que las dos expresiones que utilizó el trabajador para referirse al gerente "son insultantes" y que ellos no pretenden justificar el proferir este tipo de palabras, pero dejan claro que es desproporcionado que su uso pueda sancionarse sin más con el despido.
La sentencia reconoce que el deber de respeto mutuo que exige la convivencia (y que reconoce el Estatuto de los Trabajadores en su artículo 4.2) podría hacer pensar en abstracto que el empresario podría despedir por ofensas verbales (algo que también ampara el ET). Pero no hay ningún catálogo de expresiones y ofensas que establezca y gradúe si hay o no infracción laboral atendiendo a su sentido gramatical, sino que hay que atender al "contexto en el que se producen". Y en ese contexto, la sentencia destaca que, debido a la degradación social del lenguaje, expresiones como las que usó el trabajador son "de uso corriente en determinados ambientes, especialmente en el marco de discusiones", así como que se trató de una conducta aislada por parte del trabajador dentro de una discusión por una deuda que la empresa tenía con él y que finalmente tuvo que abonarle.
Como, además, para que una ofensa verbal justifique el despido debe haber un ataque frontal al honor del insultado y que la actitud de quien insulta sea grave y culpable y nada de esto se daba en este caso, el TSJ considera que, "aplicando la doctrina gradualista, debe reducirse la gravedad de la falta", por lo cual considera desproporcionado e inadecuado el despido del trabajador, considerándolo improcedente.
¡ATENCIÓN!: En ocasiones, una ofensa verbal basta para efectuar un despido, mientras que en otras -como en la de la sentencia- no es suficiente. Por ello, antes de despedir alegando esta causa es imprescindible valorar cuidadosamente las circunstancias en las que se produjo el incidente y apreciar si en el insulto proferido por un empleado existía o no ánimo de injuriar, pues en este punto es donde está la clave. Insultos gramaticalmente menos graves (como llamar "chorizo" al director de una empresa, "cobarde" al jefe de seguridad de otra o "idiota" a un representante de los trabajadores) han sido considerados causa de despido por el Tribunal Supremo en distintas ocasiones atendiendo al contexto y al ánimo de injuriar.
Un trabajador que se encontraba en situación de incapacidad temporal acudió a la empresa a reclamar al gerente unas cantidades en concepto de dietas que no le habían sido abonadas. Al terminar la conversación, salió del despacho murmurando a espaldas del gerente "este hombre está loco", expresión que oyeron dos trabajadoras. Al día siguiente, el trabajador acudió de nuevo al despacho del gerente, estuvieron discutiendo y, cuando ya se iba, el trabajador le dijo directamente a la cara "eres un hijo de puta". Ante estos y otros hechos sin relación con los anteriores, la empresa le despidió disciplinariamente.
Pese a que el Juzgado de lo Social calificó el despido como procedente, el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña considera que no es así. Los jueces del TSJ parten de la base de que las dos expresiones que utilizó el trabajador para referirse al gerente "son insultantes" y que ellos no pretenden justificar el proferir este tipo de palabras, pero dejan claro que es desproporcionado que su uso pueda sancionarse sin más con el despido.
La sentencia reconoce que el deber de respeto mutuo que exige la convivencia (y que reconoce el Estatuto de los Trabajadores en su artículo 4.2) podría hacer pensar en abstracto que el empresario podría despedir por ofensas verbales (algo que también ampara el ET). Pero no hay ningún catálogo de expresiones y ofensas que establezca y gradúe si hay o no infracción laboral atendiendo a su sentido gramatical, sino que hay que atender al "contexto en el que se producen". Y en ese contexto, la sentencia destaca que, debido a la degradación social del lenguaje, expresiones como las que usó el trabajador son "de uso corriente en determinados ambientes, especialmente en el marco de discusiones", así como que se trató de una conducta aislada por parte del trabajador dentro de una discusión por una deuda que la empresa tenía con él y que finalmente tuvo que abonarle.
Como, además, para que una ofensa verbal justifique el despido debe haber un ataque frontal al honor del insultado y que la actitud de quien insulta sea grave y culpable y nada de esto se daba en este caso, el TSJ considera que, "aplicando la doctrina gradualista, debe reducirse la gravedad de la falta", por lo cual considera desproporcionado e inadecuado el despido del trabajador, considerándolo improcedente.
¡ATENCIÓN!: En ocasiones, una ofensa verbal basta para efectuar un despido, mientras que en otras -como en la de la sentencia- no es suficiente. Por ello, antes de despedir alegando esta causa es imprescindible valorar cuidadosamente las circunstancias en las que se produjo el incidente y apreciar si en el insulto proferido por un empleado existía o no ánimo de injuriar, pues en este punto es donde está la clave. Insultos gramaticalmente menos graves (como llamar "chorizo" al director de una empresa, "cobarde" al jefe de seguridad de otra o "idiota" a un representante de los trabajadores) han sido considerados causa de despido por el Tribunal Supremo en distintas ocasiones atendiendo al contexto y al ánimo de injuriar.
Son improcedentes los despidos si la empresa es quien cesa la contrata
El cese del trabajador derivado del fin de una contrata por voluntad de la empresa contratista debe ser calificado como despido improcedente, según establece una sentencia del Tribunal Supremo, de 2 de julio de 2009.
El ponente, el magistrado Martín Valverde, aplica la doctrina aportada por la sentencia de esta misma Sala de 14 de junio de 2007, aportando un segundo fallo a la jurisprudencia del Alto Tribunal.
Señala la sentencia que, en estos supuestos de cese anticipado de la contrata por voluntad de la contratista, no puede decirse que haya operado como causa de extinción del contrato de trabajo el hecho de la finalización de la obra o servicio objeto de la contrata por voluntad de la empresa comitente, si no el propio acto de voluntad de la empresa contratista de darla por finalizada antes de tiempo.
Entiende la Sala que "al serle imputable a la contratista el cese de la contrata, queda dentro de su esfera de responsabilidad contractual respecto del trabajador la terminación del contrato de trabajo".
El caso sobre el que versa el litigio se centra en el caso de una organización no gubernamental (Aldeas Infantiles SOS), que asumió la ejecución de un programa de la comunidad autónoma de Canarias, que tenía por objeto la convivencia educativa en pisos tutelados para menores no integrados.
Este programa de "prestación de servicios" se puso en práctica en junio de 2004, cesando en marzo del 2005 por decisión de Aldeas Infantiles, a raíz, al parecer, de la agresión a uno de los tutores por parte de uno de los menores destinatarios del programa.
La empresa comunicó por escrito al trabajador la terminación del contrato, como consecuencia de la finalización de los trabajos para los que fue contratado, por lo que le explicaba que "daremos por concluida su relación laboral con esta Asociación".
Jurisprudencia establecida
La Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha iniciado su razonamiento sobre el caso a partir de la jurisprudencia establecida con carácter general, que considera justificado el cese o terminación de un contrato de trabajo para obra o servicio determinado que deriva del cese o terminación de la contrata o encargo a la que dicho contrato de trabajo temporal se adscribía.
Para el juicio de contradicción se ha aportado y analizado una sentencia de suplicación del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que introduce una distinción o diferenciación en dicha doctrina general para los supuestos especiales, como el del caso, en que la decisión de cese de la contrata o encargo no es ajena a la voluntad de la empresa contratista.
El texto jurídico concluye que las decisiones adoptadas en las sentencias comparadas son opuestas: la recurrida desestima la demanda de despido, mientras que la de contraste la estima.
La sentencia estimatoria de unificación de doctrina viene, por tanto, a resolver el debate de suplicación con arreglo a la doctrina unificada. Ello comporta la estimación del recurso de suplicación y, la revocación de la sentencia que dictó en primera instancia el Juzgado de lo Social.
El ponente, el magistrado Martín Valverde, aplica la doctrina aportada por la sentencia de esta misma Sala de 14 de junio de 2007, aportando un segundo fallo a la jurisprudencia del Alto Tribunal.
Señala la sentencia que, en estos supuestos de cese anticipado de la contrata por voluntad de la contratista, no puede decirse que haya operado como causa de extinción del contrato de trabajo el hecho de la finalización de la obra o servicio objeto de la contrata por voluntad de la empresa comitente, si no el propio acto de voluntad de la empresa contratista de darla por finalizada antes de tiempo.
Entiende la Sala que "al serle imputable a la contratista el cese de la contrata, queda dentro de su esfera de responsabilidad contractual respecto del trabajador la terminación del contrato de trabajo".
El caso sobre el que versa el litigio se centra en el caso de una organización no gubernamental (Aldeas Infantiles SOS), que asumió la ejecución de un programa de la comunidad autónoma de Canarias, que tenía por objeto la convivencia educativa en pisos tutelados para menores no integrados.
Este programa de "prestación de servicios" se puso en práctica en junio de 2004, cesando en marzo del 2005 por decisión de Aldeas Infantiles, a raíz, al parecer, de la agresión a uno de los tutores por parte de uno de los menores destinatarios del programa.
La empresa comunicó por escrito al trabajador la terminación del contrato, como consecuencia de la finalización de los trabajos para los que fue contratado, por lo que le explicaba que "daremos por concluida su relación laboral con esta Asociación".
Jurisprudencia establecida
La Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha iniciado su razonamiento sobre el caso a partir de la jurisprudencia establecida con carácter general, que considera justificado el cese o terminación de un contrato de trabajo para obra o servicio determinado que deriva del cese o terminación de la contrata o encargo a la que dicho contrato de trabajo temporal se adscribía.
Para el juicio de contradicción se ha aportado y analizado una sentencia de suplicación del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que introduce una distinción o diferenciación en dicha doctrina general para los supuestos especiales, como el del caso, en que la decisión de cese de la contrata o encargo no es ajena a la voluntad de la empresa contratista.
El texto jurídico concluye que las decisiones adoptadas en las sentencias comparadas son opuestas: la recurrida desestima la demanda de despido, mientras que la de contraste la estima.
La sentencia estimatoria de unificación de doctrina viene, por tanto, a resolver el debate de suplicación con arreglo a la doctrina unificada. Ello comporta la estimación del recurso de suplicación y, la revocación de la sentencia que dictó en primera instancia el Juzgado de lo Social.
DESPIDO OBJETIVO SIN NECESIDAD DE ERE, SENTENCIA TRIBUNAL SUPREMO
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Sentencia de 18 de marzo de 2009
RECURSO DE CASACIÓN Núm: 1878/2008
Ponente Excmo. Sr. JORGE AGUSTI JULIA
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Marzo de dos mil nueve
SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO, dictada en unificación de doctrina, de fecha 18 de Marzo de 2009, por la que da vía libre para que el despido de todos los empleados de un centro de trabajo se considere objetivo y que no deba realizarse un ERE, ya que a efectos determinar la dimensión colectiva del despido, la Sala de lo Social del Alto Tribunal estima que debe computarse el total de trabajadores que integran la empresa y no los de un centro de trabajo. La Sentencia que sirvió de contraste y que también fue dictada por la misma Sala en un caso similar y con la misma empresa era de un resultado diferente, declarando la nulidad del despido al entenderlo colectivo, pero en este caso presente, la Sala señala que "la noción comunitaria de centro de trabajo habrá de entenderse, según las circunstancias, como la unidad a la que los trabajadores afectados por el despido están vinculados en el ejercicio de sus funciones, cuya traducción en cada versión lingüística nacional incorpora nociones diferentes (centro de trabajo en sentido estricto, pero también la noción de empresa o de unidad local), por lo que como señala la doctrina, la misma noción comunitaria admite un tratamiento flexible".
Como ves, la Sala del TS ha unificado doctrina por primera vez sobre la forma de computar el número de trabajadores para determinar si un despido es colectivo o individual. El tenor literal del art. 51.1 del E.T. se decanta notoriamente por el criterio de referencia del cómputo a la totalidad de la empresa. Sin embargo, el art. 1.1 de la Directiva 1998/59/CE, de 20 de Julio, sobre despidos colectivos, refiere el cómputo al centro de trabajo.
Esta Sentencia del Supremo que te remito estima que la Directiva establece una protección mínima que resulta mejorada por el E.T., norma a la que se atiene, optando por referirse a la totalidad de la empresa para determinar la naturaleza individual o colectiva del despido.
Sala de lo Social
Sentencia de 18 de marzo de 2009
RECURSO DE CASACIÓN Núm: 1878/2008
Ponente Excmo. Sr. JORGE AGUSTI JULIA
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Marzo de dos mil nueve
SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO, dictada en unificación de doctrina, de fecha 18 de Marzo de 2009, por la que da vía libre para que el despido de todos los empleados de un centro de trabajo se considere objetivo y que no deba realizarse un ERE, ya que a efectos determinar la dimensión colectiva del despido, la Sala de lo Social del Alto Tribunal estima que debe computarse el total de trabajadores que integran la empresa y no los de un centro de trabajo. La Sentencia que sirvió de contraste y que también fue dictada por la misma Sala en un caso similar y con la misma empresa era de un resultado diferente, declarando la nulidad del despido al entenderlo colectivo, pero en este caso presente, la Sala señala que "la noción comunitaria de centro de trabajo habrá de entenderse, según las circunstancias, como la unidad a la que los trabajadores afectados por el despido están vinculados en el ejercicio de sus funciones, cuya traducción en cada versión lingüística nacional incorpora nociones diferentes (centro de trabajo en sentido estricto, pero también la noción de empresa o de unidad local), por lo que como señala la doctrina, la misma noción comunitaria admite un tratamiento flexible".
Como ves, la Sala del TS ha unificado doctrina por primera vez sobre la forma de computar el número de trabajadores para determinar si un despido es colectivo o individual. El tenor literal del art. 51.1 del E.T. se decanta notoriamente por el criterio de referencia del cómputo a la totalidad de la empresa. Sin embargo, el art. 1.1 de la Directiva 1998/59/CE, de 20 de Julio, sobre despidos colectivos, refiere el cómputo al centro de trabajo.
Esta Sentencia del Supremo que te remito estima que la Directiva establece una protección mínima que resulta mejorada por el E.T., norma a la que se atiene, optando por referirse a la totalidad de la empresa para determinar la naturaleza individual o colectiva del despido.
lunes, 7 de septiembre de 2009
DESPEDIDA POR "RAJAR" DE SU TRABAJO EN FACEBOOK
LABORAL
Despedida por comentar en Facebook que su trabajo era aburrido
Publicado el 27-02-2009 , por C. García-León. Madrid
El diario británico Mail Online recoge la historia de una joven adolescente británica que ha sido despedida por expresar en la red social Facebook que su trabajo era muy aburrido y nada de lo que hacía era demasiado productivo.
Según explica esta publicación, Kimberley Swan, de 16 años de edad confió a sus contactos de Facebook sus impresiones sobre su nuevo trabajo. “¡Qué aburrido!”, expresó en un principio, y días más tarde anunció en la red social, “todo lo que hago es desmenuzar y escanear papel”, y añadió, “estoy totalmente aburrida”.
Su jefe, que se desconoce cómo consiguió ver sus comentarios, la llamó a su despacho y le pidió que borrara esos comentarios, porque no quería ver esas noticias de su empresa en la red. La joven le respondió que lo había hecho en un sitio personal, y que además no había puesto en ningún lado el nombre de la empresa. Pero esto no debió de resultar convincente para el empleador, ya que Kimberley recibió unos días después una carta de despido.
El tema, más allá de quedarse en una pura anécdota, ha creado un amplio debate en el Reino Unido, y ha traspasado sus fronteras para llegar por Internet a otros países como España. ¿Tiene derecho una empresa a despedirme por mis comentarios en Facebook u otras redes sociales? Difícil pregunta. Internet tiene demasidas lagunas legales y funciona más rápido que la Justicia.
Despedida por comentar en Facebook que su trabajo era aburrido
Publicado el 27-02-2009 , por C. García-León. Madrid
El diario británico Mail Online recoge la historia de una joven adolescente británica que ha sido despedida por expresar en la red social Facebook que su trabajo era muy aburrido y nada de lo que hacía era demasiado productivo.
Según explica esta publicación, Kimberley Swan, de 16 años de edad confió a sus contactos de Facebook sus impresiones sobre su nuevo trabajo. “¡Qué aburrido!”, expresó en un principio, y días más tarde anunció en la red social, “todo lo que hago es desmenuzar y escanear papel”, y añadió, “estoy totalmente aburrida”.
Su jefe, que se desconoce cómo consiguió ver sus comentarios, la llamó a su despacho y le pidió que borrara esos comentarios, porque no quería ver esas noticias de su empresa en la red. La joven le respondió que lo había hecho en un sitio personal, y que además no había puesto en ningún lado el nombre de la empresa. Pero esto no debió de resultar convincente para el empleador, ya que Kimberley recibió unos días después una carta de despido.
El tema, más allá de quedarse en una pura anécdota, ha creado un amplio debate en el Reino Unido, y ha traspasado sus fronteras para llegar por Internet a otros países como España. ¿Tiene derecho una empresa a despedirme por mis comentarios en Facebook u otras redes sociales? Difícil pregunta. Internet tiene demasidas lagunas legales y funciona más rápido que la Justicia.
lunes, 31 de agosto de 2009
Los trabajadores no perderán los días de vacaciones si se ponen enfermos
El Tribunal Supremo ha reconocido el derecho de los trabajadores a disfrutar de todos los días programados para sus vacaciones y a que no se les descuente ninguno si durante el período de descanso cayeran enfermos o sufrieran incapacidad temporal.
Así se establece en una sentencia del Supremo a raíz de un recurso presentado por el sindicato UGT de Madrid, que reconoce el derecho de los trabajadores a disfrutar de las vacaciones cuando estén programadas y cuando el empleado sufra una baja por enfermedad que se "solape en el tiempo" con el período reglamentario de descanso.
En este caso, y según indica la sentencia, el trabajador tendrá derecho a disfrutar de las vacaciones que hayan quedado pendientes mientras estuvo de baja por enfermedad, una vez haya recuperado la salud, y el empresario estará obligado a concederle los días libres que le queden.
El Supremo basa su fallo en que "el pleno disfrute del derecho a las vacaciones únicamente puede conseguirse cuando el trabajador se encuentre en condiciones físicas y mentales de hacer uso del miso, de forma que no cabe entender que un trabajador en situación de IT (incapacidad temporal) pueda disfrutar adecuadamente de las finalidades atribuidas a las vacaciones".
Así se establece en una sentencia del Supremo a raíz de un recurso presentado por el sindicato UGT de Madrid, que reconoce el derecho de los trabajadores a disfrutar de las vacaciones cuando estén programadas y cuando el empleado sufra una baja por enfermedad que se "solape en el tiempo" con el período reglamentario de descanso.
En este caso, y según indica la sentencia, el trabajador tendrá derecho a disfrutar de las vacaciones que hayan quedado pendientes mientras estuvo de baja por enfermedad, una vez haya recuperado la salud, y el empresario estará obligado a concederle los días libres que le queden.
El Supremo basa su fallo en que "el pleno disfrute del derecho a las vacaciones únicamente puede conseguirse cuando el trabajador se encuentre en condiciones físicas y mentales de hacer uso del miso, de forma que no cabe entender que un trabajador en situación de IT (incapacidad temporal) pueda disfrutar adecuadamente de las finalidades atribuidas a las vacaciones".
lunes, 13 de julio de 2009
DIETAS. GASTOS DE VIAJE Y DE PRESENTACION:
Las remuneraciones en concepto de gastos de representación se consideran en cualquier caso como rendimientos del trabajo personal, al percibirse para su uso particular, no debiendo confundirse con las cantidades utilizadas para hacerse cargo de gastos de la entidad (atención a clientes,…), que evidentemente no pueden ser imputadas como retribución.
Las dietas y asignaciones para gastos de viaje se consideran a priori como rendimientos de trabajo personal, salvo que cumplan determinados requisitos. Cuando se perciben estas cantidades en compensación por gastos generados como consecuencia del trabajo, no tributarán, con ciertos límites y condiciones, estando sometidas al IRPF en caso de no cumplir los requisitos reglamentarios o bien por la cantidad excedida de los máximos establecidos.
Las dietas no se encuentran sujetas al impuesto, y por tanto están exoneradas de gravamen, cuando hay una relación de dependencia entre pagador y perceptor, siendo considerados rendimientos de trabajo en todo caso aquellos en que no se produce esta dependencia, como becas, conferencias, seminarios, etc., y por tanto no estando exentas de tributación las cantidades percibidas por estos conceptos.
Las dietas y gastos de locomoción se encuentran exoneradas de gravamen como consecuencia de su naturaleza indemnizatoria o compensatoria, puesto que no retribuyen el trabajo, sino que son consecuencia de una orden de desplazamiento, no estando tampoco considerados salario por parte de la normativa laboral y perdiendo su condición de exentas cuando hay una permanencia superior a 9 meses en el mismo municipio.
Este régimen de exoneración es aplicable a los representantes de organizaciones empresariales y sindicales, siempre que el desplazamiento venga ordenado por la entidad (DGT 30-1-96), por el contrario, no es aplicable a dietas de asistencia percibidas por los miembros de consejos de administración de las empresas, ni las cantidades percibidas como gastos de viaje y alojamiento percibidas por miembros de los órganos de gobierno de las Cámaras Oficiales por los desplazamientos realizados en el desarrollo de sus funciones, aunque en determinadas circunstancias pueden ser considerados como gastos por cuenta de la empresa y no rentas de trabajo, pues no suponen ningún beneficio particular.
Por otra parte, los cargos de patrono, representante estatutario y miembros del órgano de gobierno de las entidades sin fines lucrativos son gratuitos, sin perjuicio del derecho al reembolso de los gastos debidamente justificados que el desempeño de su función les ocasione, sin poder exceder estas cantidades los límites previstos en la normativa del IRPF para ser consideradas dietas exceptuadas de gravamen.
Sin embargo no es aplicable a aquellos supuestos en que aunque los rendimientos se consideren de trabajo, no exista una relación laboral o funcionarial, por tanto los derechos de arbitraje que perciben jueces y árbitros tampoco están exentos (DGT 16-3-00).
GASTOS DE LOCOMOCION:
No estarán gravadas las cantidades satisfechas por el uso del transporte público siempre que se trate del importe efectivamente gastado y justificado mediante factura o equivalente. En cuanto a los medios de transporte privado, estarán exenta la cantidad que resulte de multiplicar los kilómetros recorridos por 0,19 euros, siempre que esté justificado el desplazamiento, añadiendo gastos de peaje y aparcamiento satisfechos y documentados, siendo asimismo gasto para la empresa la cantidad reembolsada por el consumo de gasolina en vehículos de la empresa, siendo posible el pago de gastos de locomoción en el mismo municipio, siendo determinante la realización del trabajo fuera del lugar habitual, salvo que se trate del desplazamiento del domicilio habitual al centro de trabajo.
DIETAS DE MANUTENCION Y ESTANCIA:
Estarán excluidas de gravamen las cantidades compensatorias satisfechas para manutención y estancia en restaurantes, hoteles y demás establecimientos de hostelería, bajo determinadas condiciones, como la obligatoriedad de que se produzca en municipio distinto al del centro de trabajo habitual y a la residencia del trabajador, estos desplazamientos no pueden ser superiores a 9 meses de forma ininterrumpida, no suponiendo interrupción las vacaciones o bajas por enfermedad sin que se produzca un cambio de destino.
Debe acreditarse la razón o motivo del desplazamiento, así como los días y lugares de desplazamiento, sin que sean válidos alojamientos en casas de amigos o familiares, siendo las cantidades máximas diarias exceptuadas de gravamen las relacionadas en el siguiente cuadro:
Gastos de alojamiento
Cuantía que se justifique
Gastos de manutención
España Extranjero
Con pernocta 53,34 euros 91,35 euros
Sin pernocta 26,67 euros 48,08 euros
Personal vuelo 36,06 euros 66,11 euros
sin pernocta
Las dietas y gastos de viaje exceptuados de gravamen están excluidas de la aplicación de retención o ingreso a cuenta en el IRPF, sin embargo el retenedor debe incluir en el resumen anual de retenciones e ingresos a cuenta las rentas no sometidas a retención o ingreso a cuenta por razón de su cuantía, así como las dietas exceptuadas de gravamen y las rentas exentas.
Las dietas y asignaciones para gastos de viaje se consideran a priori como rendimientos de trabajo personal, salvo que cumplan determinados requisitos. Cuando se perciben estas cantidades en compensación por gastos generados como consecuencia del trabajo, no tributarán, con ciertos límites y condiciones, estando sometidas al IRPF en caso de no cumplir los requisitos reglamentarios o bien por la cantidad excedida de los máximos establecidos.
Las dietas no se encuentran sujetas al impuesto, y por tanto están exoneradas de gravamen, cuando hay una relación de dependencia entre pagador y perceptor, siendo considerados rendimientos de trabajo en todo caso aquellos en que no se produce esta dependencia, como becas, conferencias, seminarios, etc., y por tanto no estando exentas de tributación las cantidades percibidas por estos conceptos.
Las dietas y gastos de locomoción se encuentran exoneradas de gravamen como consecuencia de su naturaleza indemnizatoria o compensatoria, puesto que no retribuyen el trabajo, sino que son consecuencia de una orden de desplazamiento, no estando tampoco considerados salario por parte de la normativa laboral y perdiendo su condición de exentas cuando hay una permanencia superior a 9 meses en el mismo municipio.
Este régimen de exoneración es aplicable a los representantes de organizaciones empresariales y sindicales, siempre que el desplazamiento venga ordenado por la entidad (DGT 30-1-96), por el contrario, no es aplicable a dietas de asistencia percibidas por los miembros de consejos de administración de las empresas, ni las cantidades percibidas como gastos de viaje y alojamiento percibidas por miembros de los órganos de gobierno de las Cámaras Oficiales por los desplazamientos realizados en el desarrollo de sus funciones, aunque en determinadas circunstancias pueden ser considerados como gastos por cuenta de la empresa y no rentas de trabajo, pues no suponen ningún beneficio particular.
Por otra parte, los cargos de patrono, representante estatutario y miembros del órgano de gobierno de las entidades sin fines lucrativos son gratuitos, sin perjuicio del derecho al reembolso de los gastos debidamente justificados que el desempeño de su función les ocasione, sin poder exceder estas cantidades los límites previstos en la normativa del IRPF para ser consideradas dietas exceptuadas de gravamen.
Sin embargo no es aplicable a aquellos supuestos en que aunque los rendimientos se consideren de trabajo, no exista una relación laboral o funcionarial, por tanto los derechos de arbitraje que perciben jueces y árbitros tampoco están exentos (DGT 16-3-00).
GASTOS DE LOCOMOCION:
No estarán gravadas las cantidades satisfechas por el uso del transporte público siempre que se trate del importe efectivamente gastado y justificado mediante factura o equivalente. En cuanto a los medios de transporte privado, estarán exenta la cantidad que resulte de multiplicar los kilómetros recorridos por 0,19 euros, siempre que esté justificado el desplazamiento, añadiendo gastos de peaje y aparcamiento satisfechos y documentados, siendo asimismo gasto para la empresa la cantidad reembolsada por el consumo de gasolina en vehículos de la empresa, siendo posible el pago de gastos de locomoción en el mismo municipio, siendo determinante la realización del trabajo fuera del lugar habitual, salvo que se trate del desplazamiento del domicilio habitual al centro de trabajo.
DIETAS DE MANUTENCION Y ESTANCIA:
Estarán excluidas de gravamen las cantidades compensatorias satisfechas para manutención y estancia en restaurantes, hoteles y demás establecimientos de hostelería, bajo determinadas condiciones, como la obligatoriedad de que se produzca en municipio distinto al del centro de trabajo habitual y a la residencia del trabajador, estos desplazamientos no pueden ser superiores a 9 meses de forma ininterrumpida, no suponiendo interrupción las vacaciones o bajas por enfermedad sin que se produzca un cambio de destino.
Debe acreditarse la razón o motivo del desplazamiento, así como los días y lugares de desplazamiento, sin que sean válidos alojamientos en casas de amigos o familiares, siendo las cantidades máximas diarias exceptuadas de gravamen las relacionadas en el siguiente cuadro:
Gastos de alojamiento
Cuantía que se justifique
Gastos de manutención
España Extranjero
Con pernocta 53,34 euros 91,35 euros
Sin pernocta 26,67 euros 48,08 euros
Personal vuelo 36,06 euros 66,11 euros
sin pernocta
Las dietas y gastos de viaje exceptuados de gravamen están excluidas de la aplicación de retención o ingreso a cuenta en el IRPF, sin embargo el retenedor debe incluir en el resumen anual de retenciones e ingresos a cuenta las rentas no sometidas a retención o ingreso a cuenta por razón de su cuantía, así como las dietas exceptuadas de gravamen y las rentas exentas.
viernes, 26 de junio de 2009
ENCUADRAMIENTO DE TRABAJADORES Y ADMNISTRADORES DE SOCIEDADES MERCANTILES CAPITALISTAS Y SOCIEDADES LABORALES EN EL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL
El artículo 34 de la Ley 50/1998, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, da nueva redacción al artículo 97 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, letras a) y k), del apartado 2.
Establece dicha disposición que, a los efectos de esta Ley, se declaran incluidos obligatoriamente en el Régimen General de la Seguridad Social, como trabajadores por cuenta ajena o asimilados a los siguientes:
"Los trabajadores por cuenta ajena y los socios trabajadores de sociedades mercantiles capitalistas, aún cuando sean miembros de su órgano de administración, si el desempeño de este cargo no conlleva la realización de las funciones de dirección y gerencia de la sociedad, ni poseen su control en los términos establecidos en el apartado 1 en la disposición adicional vigésimo séptima de la presente Ley.
Como asimilados a trabajadores por cuenta ajena, con exclusión de la protección por desempleo y del Fondo de Garantía Salarial, los consejeros y administradores de sociedades mercantiles capitalistas, siempre que no posean el control de éstas en los términos establecidos en el apartado uno de la disposición adicional vigésimo séptima de la presente Ley, cuando el desempeño de su cargo conlleve la realización de las funciones de dirección y gerencia de la sociedad, siendo retribuidos por ello o por su condición de trabajadores por cuenta de la misma".
A continuación se da una nueva redacción a la Disposición Adicional vigésimo séptima de la referida L.G.S.S., en el sentido siguiente:
Estarán obligatoriamente incluidos en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador, o presten otros servicios para una sociedad mercantil capitalista, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, siempre que posean el control efectivo, directo o indirecto, de aquélla. Se entenderá, en todo caso, que se produce tal circunstancia, cuando las acciones o participaciones del trabajador supongan, al menos, la mitad del capital social.
Se presumirá, salvo prueba en contrario, que el trabajador posee el control efectivo de la sociedad cuando concurran algunas de las siguientes circunstancias:
Que, al menos, la mitad del capital de la sociedad para la que preste sus servicios esté distribuido entre socios, con los que conviva, y a quienes se encuentre unido por vínculo conyugal o de parentesco por consanguinidad, afinidad o adopción, hasta el segundo grado.
Que su participación en el capital social sea igual o superior a la tercera parte del mismo.
Que su participación en el capital social sea igual o superior a la cuarta parte del mismo, si tiene atribuidas funciones de dirección y gerencia de la sociedad.
En los supuestos en que no concurran las circunstancias anteriores, la Administración podrá demostrar, por cualquier medio de prueba, que el trabajador dispone del control efectivo de la sociedad.
No estarán comprendidos en el Sistema de Seguridad Social los socios, sean o no administradores, de sociedades mercantiles capitalistas cuyo objeto social no esté constituido por el ejercicio de actividades empresariales o profesionales, sino por la mera administración del patrimonio de los socios.
Esta disposición entró en vigor el pasado día 1 de enero. Estamos a su disposición para cualquier aclaración.
Establece dicha disposición que, a los efectos de esta Ley, se declaran incluidos obligatoriamente en el Régimen General de la Seguridad Social, como trabajadores por cuenta ajena o asimilados a los siguientes:
"Los trabajadores por cuenta ajena y los socios trabajadores de sociedades mercantiles capitalistas, aún cuando sean miembros de su órgano de administración, si el desempeño de este cargo no conlleva la realización de las funciones de dirección y gerencia de la sociedad, ni poseen su control en los términos establecidos en el apartado 1 en la disposición adicional vigésimo séptima de la presente Ley.
Como asimilados a trabajadores por cuenta ajena, con exclusión de la protección por desempleo y del Fondo de Garantía Salarial, los consejeros y administradores de sociedades mercantiles capitalistas, siempre que no posean el control de éstas en los términos establecidos en el apartado uno de la disposición adicional vigésimo séptima de la presente Ley, cuando el desempeño de su cargo conlleve la realización de las funciones de dirección y gerencia de la sociedad, siendo retribuidos por ello o por su condición de trabajadores por cuenta de la misma".
A continuación se da una nueva redacción a la Disposición Adicional vigésimo séptima de la referida L.G.S.S., en el sentido siguiente:
Estarán obligatoriamente incluidos en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador, o presten otros servicios para una sociedad mercantil capitalista, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, siempre que posean el control efectivo, directo o indirecto, de aquélla. Se entenderá, en todo caso, que se produce tal circunstancia, cuando las acciones o participaciones del trabajador supongan, al menos, la mitad del capital social.
Se presumirá, salvo prueba en contrario, que el trabajador posee el control efectivo de la sociedad cuando concurran algunas de las siguientes circunstancias:
Que, al menos, la mitad del capital de la sociedad para la que preste sus servicios esté distribuido entre socios, con los que conviva, y a quienes se encuentre unido por vínculo conyugal o de parentesco por consanguinidad, afinidad o adopción, hasta el segundo grado.
Que su participación en el capital social sea igual o superior a la tercera parte del mismo.
Que su participación en el capital social sea igual o superior a la cuarta parte del mismo, si tiene atribuidas funciones de dirección y gerencia de la sociedad.
En los supuestos en que no concurran las circunstancias anteriores, la Administración podrá demostrar, por cualquier medio de prueba, que el trabajador dispone del control efectivo de la sociedad.
No estarán comprendidos en el Sistema de Seguridad Social los socios, sean o no administradores, de sociedades mercantiles capitalistas cuyo objeto social no esté constituido por el ejercicio de actividades empresariales o profesionales, sino por la mera administración del patrimonio de los socios.
Esta disposición entró en vigor el pasado día 1 de enero. Estamos a su disposición para cualquier aclaración.
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